Science juridique de l'économie : gouvernance (LADEF, 2010)

- Class action & Stratégies juridiques; - Position des entreprises françaises face à une éventuelle introduction de la class action dans notre droit; - Problématique des emprunts de techniques juridiques étrangères.; - Menace de procès et transaction.

Le droit est une arme dans la stratégie commerciale et industrielle des entreprises confrontées à une concurrence âpre dans un monde multipolaire. La mise en place d'une stratégie juridique d'ensemble, notion qui se distingue de la tactique juridique en ce que cette dernière est ponctuelle, suppose la mobilisation, à l'initiative de la direction générale, des ressources de l'entreprise et du groupe ainsi que le concours d'avocats choisis par le directeur juridique.

Il convient de souligner l'importance pour un créancier dans une procédure de faillite internationale de choisir d'emblée la juridiction la plus favorable à ses intérêts et d'être le premier. À cet égard, le droit de la faillite internationale (le règlement 1346/2000 sur les procédures d'insolvabilité) offre des possibilités de stratégies juridiques intéressantes. En effet, le critère retenu, à savoir le «centre des intérêts principaux» d'une société, lequel peut ne pas être le siège statutaire, est suffisamment large pour permettre différentes interprétations. Or, Le principe de confiance mutuelle exige que les juridictions des autres Etats concernés reconnaissent la décision ouvrant la procédure d'insolvabilité principale sans possibilité de contrôler la compétence de la juridiction de l'Etat d'ouverture.

Le procès a un rôle structurant. Avant le procès, il s'agit pour l'entreprise de l'éviter ou d'en limiter les conséquences par exemple en filialisant les risques. Il s'agit aussi d'arriver en position de force en rassemblant des éléments de preuve. D'où l'utilisation, parfois abusive, de l'article 145 du code de procédure civile. Pendant le procès, l'intimidation du concurrent ou du contradicteur, par l'action pénale peut l'amener à transaction. Pour sa part, le défendeur peut avoir recours à des techniques procédurales dilatoires. Après le procès, l'entreprise, quel qu'en soit le résultat, communique, par exemple pour souligner l'enjeu de la lutte engagée (Centres Leclerc) ou, de manière générale, se faire mieux connaître du grand public ou encore dans une action de lobbying. Mais cette instrumentalisation du droit trouve sa limite dans l'abus de droit, la fraude à la loi et dans la dépendance au temps

Bien que le gage général des créanciers sur le patrimoine du débiteur soit un principe universel, le système américain est plus réticent à leur égard et la mise en œuvre d'une prérogative n'est pas identique d'un Etat à un autre, malgré l'influence de la réglementation fédérale.

A la différence du droit français, le droit américain n'a pas une conception abstraite unitaire de la personnalité morale des sociétés. Plusieurs théories s'affrontent dont celles du « nexus of contracts » et le droit de la faillite est une source d'évolution des conceptions classiques.

Le trust est une institution multiséculaire du monde anglo-saxon, irréductible à des qualifications contractuelles courantes, bien qu'il soit désormais codifié aux Etats-Unis. Son acculturation en droit français est rendue délicate en raison de conceptions radicalement différentes du droit de propriété.

Les deux principaux systèmes de droit que sont le Civil Law et le Common Law coexistent au niveau mondial et, alors que certains voudraient voir surgir un droit fondé sur de grands principes essentiels issu de la fusion de ces deux inspirations différentes, on observe plutôt avec la mondialisation, une prédominance du Common Law qui s'explique grâce à des facteurs tels que la langue, la culture, l'histoire...

Le système de Common Law est construit de manière complètement différente du système de Civil Law, il en est ainsi pour la vente, la notion de bonne foi ou encore la rédaction d'un contrat. Le système de Common Law est un système jurisprudentiel tandis que celui de Civil Law est un système de droit écrit, il est logique de penser a priori qu'ils sont opposés et pourtant les solutions de ces droits se rejoignent et sont assez semblables.

L'entreprise, l'agent économique le plus important du marché, a la possibilité de choisir entre les deux systèmes juridiques du Common Law et du Civil Law, celui dont l'équilibre avantages/inconvénients présente le plus d'intérêt selon qu'elle préfère des formalités de création plus souples ou des garanties de prévisibilité et de sécurité. Le risque de forum shopping que comporte une telle possibilité ne va-t-il pas à l'encontre de la justice entendue comme la protection de tous et notamment du plus faible ?

1 - Présentation générale. Le terme de groupe n'est pas un concept juridique univoque. Une difficulté fondamentale tient à l'autonomie patrimoniale de principe de chaque société d'un groupe malgré une unité de direction.

2 - La responsabilité au sein d'un groupe. Si le principe de l'autonomie patrimoniale s'oppose à une responsabilité automatique de la société mère de nombreuses passerelles sont reconnues en jurisprudence, dont la confusion de patrimoine.

3 - Les incertitudes du droit positif. Quelques exemples montrent la difficulté d'un régime juridique cohérent.

1 - La représentation des personnes morales. La société, personne morale, a des organes qui ont compétence pour la représenter. En principe elle est engagée par des représentants légaux, mais d'autres techniques existent à travers les contrats (délégation, contrat de travail) ou la responsabilité.

3 - La délégation de pouvoir. Le salarié, à des conditions strictes, peut être titulaire d'une délégation de pouvoirs par laquelle il engage la société et exonère essentiellement le dirigeant, représentant légal.

Si le principe de l'autonomie patrimoniale s'oppose à une responsabilité automatique de la société mère, de nombreuses passerelles sont reconnues en jurisprudence, dont la confusion de patrimoine.

Quelques exemples montrent la difficulté d'un régime juridique cohérent.

La société, personne morale, a des organes qui ont compétence pour la représenter. En principe elle est engagée par des représentants légaux, mais d'autres techniques existent à travers les contrats (délégation, contrat de travail) ou la responsabilité.

L'exemple controversé d'une SAS dans la jurisprudence récente.

Le salarié, à des conditions strictes, peut être titulaire d'une délégation de pouvoirs par laquelle il engage la société et exonère essentiellement le dirigeant, représentant légal.